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30 de setembro de 2014

Crime do art. 89, da lei n. 8.666/93: nova posição do stj?

Publicado por Rodrigo Leite - 2 anos atrás

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O cerne da postagem de hoje é o debate acerca da natureza do delito previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos)[1], dispositivo cujo teor é a seguir reproduzido:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

O tipo penal descrito no art. 89 da Lei de Licitações busca proteger uma série variada de bens jurídicos além do patrimônio público, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoalidade e, também, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal previsto em lei.[2]

Em algumas oportunidades a Corte Especial do STJ decidiu que o delito do art. 89, da Lei n. 8.666/93 só seria punível quando produzisse resultado danoso ao erário.[3]

Desse modo, seria penalmente irrelevante a conduta formal de alguém que desatente as formalidades da licitação, quando não há consequência patrimonial para o órgão público. O dolo genérico não seria suficiente, portanto, para levar o administrador à condenação por infração à Lei de Licitações.[4] Exige-se o dolo específico (denominação dos causalistas) ou especial fim de agir (denominação dos finalistas) para configuração do delito.

Assim, a falta de observância das formalidades à dispensa ou à inexigibilidade do procedimento licitatório de que trata o art. 89 da Lei 8.666/93, apenas seria punível “quando acarretar contratação indevida e retratar o intento reprovável do agente”. “Se os pressupostos da contratação direta estavam presentes, mas o agente deixou de atender à formalidade legal, a conduta é penalmente irrelevante” – APn 323/CE, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Corte Especial, julgado em 05/10/2005, DJ 13/02/2006, p. 642.

Em outras decisões da Corte, todavia, considera-se que o tipo do art. 89, da Lei n. 8.666/93 se perfaz com a simples conduta de afastar a regra – realização de procedimento licitatório – fora das hipóteses legais ou sem observar as regras estabelecidas para dispensá-lo ou inexigi-lo, não se demandando, para sua configuração, efetivo prejuízo ao erário.

O art. 89 da Lei 8.666/93 seria, pois, crime de consumação antecipada, cuja natureza afasta o resultado naturalístico para sua configuração – HC 139.946/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 08/11/2011, DJe 17/11/2011. O tipo do art. 89 se concretizaria independentemente da verificação de qualquer resultado naturalístico.

No deslinde do REsp 991.880/RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 28/02/2008, DJe 28/04/2008[5], a Quinta Turma do STJ assim consignou:

A simples leitura do caput do art. 89 da Lei nº 8.666/93 não possibilita qualquer conclusão no sentido de que para a configuração do tipo penal alí previsto exige-se qualquer elemento de caráter subjetivo diverso do dolo. Ou seja, dito em outras palavras, não há qualquer motivo para se concluir que o tipo em foco exige um ânimo, uma tendência, uma finalidade dotada de especificidade própria, e isso, é importante destacar, não decorre do simples fato de a redação do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, ao contrário do que se passa, apenas à título exemplificativo, com a do art. 90 da Lei nº 8.666/93, não contemplar qualquer expressão como "com o fim de", "com o intuito de", "a fim de", etc. Aqui, o desvalor da ação se esgota no dolo, é dizer, a finalidade, a razão que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei é de análise desnecessária. Ainda, o crime se perfaz, com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa circunstância. Isto é, não se exige qualquer resultado naturalístico para a sua consumação (efetivo prejuízo para o erário, por exemplo).

Até bem recentemente, algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça, consideram que o crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93 seria crime de mera conduta, no qual não se exige dolo específico de fraudar o erário ou causar efetivo prejuízo à Administração Pública, bastando, para sua configuração, que o agente dispense licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixe de observar as formalidades pertinentes à dispensa – AgRg no Ag 1367169/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27/03/2012, DJe 03/04/2012.[6]

O delito do art. 89 se consubstanciaria com a mera declaração do agente de que o certame seria inviável, sendo irrelevante a inexistência de dolo específico em causar lesão ao erário. No caput o elemento subjetivo seria o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente em admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem ilegais em favor do contratado.[7]

O crime do art. 89, da Lei n. 8.666/93 seria de mera conduta, não se exigindo para sua caracterização, a comprovação do dolo específico de fraudar o erário ou de causar prejuízo à Administração.[8] A configuração do delito, caracterizaria-se independe da efetiva lesão ao erário, sendo suficiente a dispensa irregular de licitação ou a não observação das formalidades legais – REsp 1.185.750/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 09/11/2010, DJe 22/11/2010.

A doutrina também diverge se o delito admite a modalidade culposa. Segundo Jessé Torres Pereira Junior (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 899), o tipo do art. 89, admite modalidade culposa, todavia, não é ela punível, à falta de expressa previsão neste sentido.

Maria Adelaide de Campos França[9], registra ainda que as sanções aos crimes licitatórios restringem-se à multa e à detenção. Não há, de fato, na Seção III, da Lei n. 8.666/93 (Dos crimes e das penas) – arts. 89 a 99 – crime punível com reclusão. O crime do art. 89, consuma-se com contratação da obra ou serviço sem licitação. O elemento subjetivo é o dolo. Não foi prevista em lei a modalidade culposa.[10]

O Superior Tribunal de Justiça, ao seu turno, revela que o tipo do art. 89 da Lei nº 8.666/93, requer o dolo (APn 281/RR, DJ 23/05/2003). Dessa maneira, o crime não se aperfeiçoaria simplesmente pela presença dos aspectos “descumprimento da norma administrativa” e “atribuição de vantagem indevida ao licitante”.

Para a Corte, os crimes tipificados pela Lei 8.666 não admitem a modalidade culposa; portanto, de acordo com o dispositivo geral, são sempre dolosos – APn 226/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 01/08/2007, DJ 08/10/2007, p. 187.

Trata-se, como se vê, de um assunto controvertido, pois em algumas decisões, o STJ considera que o tipo do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, se perfaz independentemente da verificação de qualquer resultado naturalístico e em outras decisões exige efetivo dano ao erário.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal vem considerando que a configuração do crime de dispensa irregular de licitação exige a demonstração da efetiva intenção de burlar o procedimento licitatório – Inq 2648/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008, DJe 22/08/2008.

O Supremo Tribunal Federal, todavia, entende que o tipo do art. 89, da Lei n. 8.666/93, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), exige-se a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação.[11]

Este entendimento foi confirmado quando o pleno do STF julgou o Inq 2482/MG, Rel. Min. Ayres Britto, Rel. P/ acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2011, DJe 17/02/2012, oportunidade em que o Tribunal assentou:

O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações, a contratação de bandas musicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carnavalesca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica, assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais porque, na área musical, as obrigações são sempre contraídas intuitu personae, em razão das qualidades pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93. Denúncia rejeitada por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal.

A linha sufragada mais recentemente pelo STF corrobora posição de Marçal Justen Filho[12] quando afirma:

Não se aperfeiçoa o crime do art. 89 sem dano aos cofres públicos. Ou seja, o crime consiste não apenas na indevida contratação indireta, mas na produção de um resultado final danoso. Se a contratação direta, ainda que indevidamente adotada, gerou um contrato vantajoso para a Administração, não existirá crime. Não se pune a mera conduta, ainda que reprovável, de deixar de adotar a licitação. O que se pune é a instrumentalização da contratação direta para gerar lesão patrimonial à Administração. (...) É necessário um elemento subjetivo consistente de produzir o resultado danoso ao erário. É necessário um elemento subjetivo consistente em produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. Portanto, não basta a mera intenção de não realizar licitação em um caso em que tal seria necessário.

Diante deste quadro, a Corte Especial do STJ, na APn 480/MG, Rel. Originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. Para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 29/03/2012, DJe 15/06/2012, veio a considerar que o crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige dolo específico e efetivo dano ao erário.

Desse modo, não demonstrado que o gestor público possuía a intenção de violar as regras de licitação e não restando comprovado prejuízo para o ente público, não há viabilidade para a persecução penal.

O assunto, como se percebe, tem variado bastante ainda recentemente na jurisprudência dos tribunais superiores. Diante dos últimos precedentes do STF e desta recente posição da Corte Especial do STJ, acreditamos que a posição que predominante é a que considera que o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige dolo específico e efetivo dano ao erário. Trataria-se de crime material, portanto, e que exige a intenção do gestor em violar as regras da licitação e prejuízo ao erário.

O tema, e toda a sua evolução doutrinária e jurisprudencial será atualizado em nosso “Análise das Divergências Jurisprudenciais no STF e STJ”, 3ª edição, Editora Juspodivm – http://migre.me/91SyL

Rodrigo Leite – @rodrigocrleite – Servidor do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN). Coautor do livro “Análise das Divergências Jurisprudenciais no STF e STJ” e autor do livro “Tombamento – Vol. 36 – Coleção Leis Especiais para Concursos”, Editora Juspodivm (www.editorajuspodivm.com.br). Máster Universitário e Doutorando em Direito Constitucional pela Universidad Del País Vasco, San Sebastián, Espanha. DEA – Diploma de Estudios Avanzados em Sociedade Democrática, Estado y Derecho – Universidad del País Vasco (Euskal Herriko Unibertsitatea). Medalha de Mérito Estudantil Professor Joel Dantas pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Aluno laureado das Turmas 2005.2 da Universidade Potiguar. Pós-graduado em Direito Processual Civil pela Escola do Ministério Público. Especialista em Direito Público (Universidade Anhanguera). Advogado do Josino & Leite Advogados Associados (2006).

[1] Cf. MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 203 e ss; GRECO FILHO, Vicente. Dos Crimes da Lei de Licitações. São Paulo: Saraiva, 2007; MENDES, Renato Guedes. Lei de Licitações Anotada. São Paulo: Zênite, 2009, p. 571.

[2] REsp 1073676/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 23/02/2010, DJe 12/04/2010.

[3] Apn 214/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 07/05/2008, DJe 01/07/2008; Apn 226/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 1º/08/2007, DJ 08/10/2007, p. 187.

[4] APn 375/AP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Corte Especial, julgado em 05/04/2006, DJ 24/04/2006, p. 340; APn 261/PB, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, julgado em 02/03/2005, DJ 05/12/2005, p. 197. Dito entendimento foi acolhido pelo Tribunal de Contas da União no AC 657/2008, Rel. Min. Benjamin Zymler, julgado em 16/04/2008, DOU 18/04/2008.

[5] Na mesma diretriz: HC 94720/PE, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 19/06/2008, DJe 18/08/2008.

[6] Semelhantemente: AgRg no Ag 1273319/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011; HC 109.039/BA, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 14/06/2011, DJe 30/06/2011; HC 159.896/RN, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJRS), Sexta Turma, julgado em 19/05/2011, DJe 15/06/2011; REsp 1058261/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011; HC 135.759/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/11/2010, DJe 14/02/2011; HC 122.011/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 01/06/2010, DJe 28/06/2010; REsp 1073676/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 23/02/2010, DJe 12/04/2010; HC 113.067/PE, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 21/10/2008, DJe 10/11/2008.

[7] GASPARINI, Diógenes. Crimes na Licitação. São Paulo: NDJ, p. 120.

[8] HC 171.152/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 21/09/2010, DJe 11/10/2010.

[9] Comentários à Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 174.

[10] ROESLER, Átila da Rold. Aspectos criminais dalei de licitaçõess. São Paulo: Zênite, 763/139, set. 2005. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu neste sentido: REsp 1194894/GO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. P/ acórdão Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011.

[11] AP 527/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2010, DJe 04/04/2011.

[12] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2009, p. 865-866.

Rodrigo Leite

Rodrigo Leite

Coautor do livro "Análise das Divergências Jurisprudenciais no STF e STJ", Editora Juspodivm. Autor do livro "Leis Especiais Comentadas - Tombamento - volume 36", Editora Juspodivm. Máster Universitário e Doutorando em Direito Constitucional pela Universidad del País Vasco, San Sebastián, Espanha. P...


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